El 1º de marzo de 2021 entrará en vigencia nuestra primera norma que regula el control previo de fusiones y adquisiciones para todos los sectores económicos[1]. Sin embargo, este hecho, largamente esperado por varios especialistas en temas de Derecho de la Competencia, no se encuentra exento de sinsabores, por dos razones principales: en primer término, esta norma carece de reglamentación que facilite su aplicación y, de otro lado, su vigencia podría ser muy corta, pues existe ya una Ley que prevé su futura derogación.
En efecto, el 19 de noviembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia N° 013-2019, Decreto de Urgencia que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (en adelante, el D.U.), norma que establece que aquellos agentes económicos que realicen operaciones que impliquen la transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella, sea a través de (i) una fusión, (ii) una transferencia de acciones o participaciones, (iii) la constitución de una nueva empresa o la celebración de un contrato, o (iv) la adquisición de los activos productivos de otro agente económico, deben solicitar una autorización previa para que estas operaciones puedan concretarse y tener efectos legales[2], siempre que la operación analizada supere ciertos límites económicos[3].
Más allá de discutir acerca de si el Poder Ejecutivo se encontraba facultado o no para emitir una norma de estas características[4], su publicación constituyó un hito muy importante en nuestra legislación, pues, hasta ese momento, éramos uno de los pocos países democráticos y de economía no centralizada que carecía de un régimen general de control de fusiones y adquisiciones, que es un mecanismo típico para evitar la generación de monopolios u oligopolios “artificiales” o no derivados directamente de la competencia[5].
Originalmente, esta norma debió regir desde el 20 de agosto de 2020, sin embargo el Decreto Legislativo N° 1510 postergó su entrada en vigencia para el 1º de marzo de 2021, lo cual daba mayor tiempo a que tanto los agentes económicos como la administración, se encuentren mejor preparadas, inclusive se realizó la prepublicación del proyecto de Reglamento para recibir comentarios de la ciudadanía.
Lo que nadie había previsto en ese momento era que el Congreso iba a aprobar y, posteriormente, promulgar por insistencia, una Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, la Ley N° 31112 publicada el 7 de enero último (en adelante, la Ley), la cual, deroga el D.U. y modifica diversos aspectos del procedimiento establecido en esta norma, incluyendo, por ejemplo la necesidad de un pronunciamiento previo por parte de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privada de Fondos de Pensiones y de la Superintendencia del Mercado de Valores cuando la operación se realice entre entidades que se encuentran bajo su supervisión.
Y aquí comienzan los problemas, pues la entrada en vigencia de la Ley se encuentra condicionada no solo a la emisión de su reglamento, sino también de las normas que correspondan para que el INDECOPI se encuentre en condiciones de aplicar la Ley, lo cual debía ocurrir 45 días después de la publicación de la Ley, es decir el 21 de febrero último.
Pero resulta que nada de eso ha ocurrido hasta la fecha, en consecuencia, la Ley no se encuentra vigente y, por el contrario, el D.U. sí lo estará desde el 1º de marzo, lo cual representa un doble problema, pues esta norma carece de reglamentación, no sabemos por cuánto tiempo estará vigente[6], ni qué pasará con cualquier procedimiento que pueda iniciarse con entre el 1º de marzo y su fecha derogación, dado que no se trata de un supuesto previsto por la Ley[7].
Por tanto, consideramos necesario que el Congreso se pronuncie cuanto antes sobre este tema, derogando expresamente el D.U. o disponiendo la inmediata entrada en vigencia de la Ley y que la Presidencia del Consejo de Ministros y el INDECOPI realicen sus mayores esfuerzos para aprobar las normas necesarias para que la Ley pueda aplicarse adecuadamente.
[1] Recordemos que desde 1997 existe un régimen de control previo de fusiones y adquisiciones para el sector eléctrico (Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, aprobada por la Ley N° 26876 y su Reglamento, aprobado por D.S. N° 017-98-ITINCI).
[2] Cabe mencionar que esta autorización puede, eventualmente, encontrarse sujeta a ciertas condiciones.
Como experiencia, podemos comentar que dentro del marco de la Ley N° 26876 se han tramitado alrededor de 25 procedimientos, habiendo sido aprobados casi todos, sin condición alguna, salvo uno cuya aprobación sí estuvo sujeta a ciertas condiciones.
[3] La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país durante el ejercicio fiscal anterior de los agentes involucrados sea por un monto igual o superior a 118,000 UIT (S/ 519’000,000.00) y el valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país durante el ejercicio fiscal anterior de al menos dos de los agentes involucrados sea igual o superior a 18,000 UIT (S/ 79’2000,000.00) cada una.
[4] Existen algunos autores que consideran que no le correspondía emitir esta norma dado que no se trataba de una situación de urgencia económica, posición con la cual discrepamos dado que durante el interregno parlamentario, nuestra Constitución establece que el Poder Ejecutivo legisla a través de Decretos de Urgencia, suspendiendo temporal y tácitamente los límites para emitir este tipo de normas.
[5] De haber contado antes con esta norma u otra similar, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI hubiera tenido que pronunciarse, por ejemplo, acerca de la adquisición de Mifarma por parte de Intercorp, propietario de Inkafarma, o sobre la compra de Compañía Nacional de Cerveza y Cervecería del Sur por parte de Backus, entre otros.
[6] Lo único que sabemos es que serán 45 días como mínimo.
[7] Aunque lo más probable es que sigan encontrándose regulados por el D.U., tal como prevé la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley para aquellos procedimientos de control previo iniciados bajo la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico.
