Los límites de la legalidad en la gestión de intereses o “lobbies”



Escribe: José-Manuel Martin Coronado*│

Hace ya muchos años Adam Smith alertó que las personas seguirán sus propios intereses, pero que ello, de una manera no explicable, podría generar resultados positivos para el bien común. Estos intereses privados pueden ser individuales, sociales o empresariales, pero en general, en los casos más fuertes, se encuentra referido a la obtención de ganancias puntuales, temporales o permanentes. ¿Se está cumpliendo entonces lo previsto por Smith, respecto a que estos intereses están realmente generando un mayor bienestar social de manera indirecta y/o no intencionada? ¿Hasta qué punto la defensa de estos intereses se encuentra dentro de la legalidad? ¿Cómo debe gestionarse el conflicto de estos intereses entre privados o en la relación público-privada?

Los Lobbies a la peruana

Los diarios peruanos no dejan de hablar de PPK, ya sea a favor o en contra. Aún más ahora con los escándalos derivados de la empresa Odebretch que apuntan a toda la clase política y técnico-politizada. Si bien existe una clara oposición política con intereses particulares, también un grupo con intereses coincidentes que ciertamente lo apoyará. Los recientes eventos políticos, previstos en la Constitución, permiten que el nuevo Gobierno se presente ante el Congreso su versión de lo que debe hacerse por la economía peruana. El interés de éste es que se le otorgue la confianza y se les permita ejecutar esas medidas. En cambio, el interés de la oposición será permitir dicho plan, en la medida que no afecte sus propios intereses o los intereses que dicho grupo representa.

No obstante, los conflictos de intereses no se limitan a la esfera política, ya que el mundo empresarial, desde los inicios de la época republicada, e incluso antes, ha tenido un especial interés en proteger los retornos de sus inversiones y actividades extractivas o económicas en general. Uno de los casos más recientes, es el del Aeropuerto de Chinchero, donde el concesionario claramente ha sido despojado de su interés respecto al proyecto, por fundamentos que aún están en investigación, pero con una rapidez significativa debido a la presión de los medios de prensa, la opinión pública, el pueblo cuzqueño y la oposición. La legalidad y legitimidad en este accionar deberá ser determinada en sede judicial, no obstante, durante el proceso los gritos de la fiscalía son suficientes para tener un eco, que les motive a ser más agresivos en sus acusaciones, por ejemplo, utilizando la novísima ley de crimen organizado.

En efecto, las actividades de la Administración Pública, aunque sean bien intencionadas, pueden ser ilegales si es que abusan de las facultades con las que cuentan, debido a fundamentos extralegales; o si es que se crean normas con “nombre propio” para combatir a un grupo de interés específico, son manifiestamente ilegales. Pero también lo son, aquellos que las reciben dolosamente o las solicitan con fines de búsqueda de rentas y no con espíritu de servicio público, tales como algunos consultores o asesores de alto rango. Peor aún, si es que alternan entre lo público-privado, eludiéndose las diversas prohibiciones que tienen las normas para evitar conflictos de intereses o manejo de información sensible del Estado. Si bien la línea puede llegar a ser gris o para algunos no existe tal problema [1] , esto pasa, pero las partes involucradas no dicen nada.

¿Y qué dicen las leyes al respecto?

Es posible que haya pasado desapercibido, pero este año se dictó el Decreto Legislativo N° 1353 [2], que justamente tenía por finalidad mejorar la regulación de la gestión de intereses en el país respecto del manejo de información pública, y cuyo reglamento fue publicado en setiembre, aunque este último no ha cumplido con reglamentar todo lo relativo a dicho tema. Esta norma busca actualizar otra, la Ley N° 28024 dictada en el año 2003 que regula específicamente la gestión de intereses, aunque de una manera que fue muy criticada debido a su amplitud.

De acuerdo con esta nueva norma, la gestión de intereses es una “actividad lícita de promoción de intereses legítimos propios o de terceros, sea de carácter individual, sectorial o institucional en el proceso de toma de decisiones públicas”, en este caso, en el ámbito de la administración pública dentro de los alcances de la Ley N° 27444 que indica que es y qué no es una entidad pública. Cabe precisar que un craso error de la Ley fue no incorporar al Poder judicial, a los organismos constitucionalmente autónomos u otros tribunales u órganos de procesos administrativos, donde también se generan conflictos de intereses.

Pues bien, la principal regulación al respecto es que ahora habrá un régimen de transparencia en las visitas de que hagan estos gestores de intereses a las diversas entidades públicas, para que los “administrados” (los ciudadanos) sepan quienes están entablando conversaciones con las autoridades públicas. En tal sentido, la modificación respecto a la transparencia no suficiente como se piensa [3], sino que es formal y simplista, porque la visita no permite asegurar que haya una gestión ilegal de intereses, ni tampoco que la transparencia asegura la referida legalidad. Es decir, no sirve más que para los medios de comunicación engrandezcan sus suspicacias e indicios y, de ser el caso, lancen acusaciones según, valga la redundancia, sus propios intereses.

No obstante, lo peor de todo es que el decreto legislativo en cuestión derogó muchos de los artículos que regulaban la gestión de intereses, por ejemplo, las clases de gestores, lo relacionado al registro público de gestores de intereses y las sanciones a éstos, siendo esta última una estocada muy fuerte a la utilidad de la Ley, tanto así que el Congreso de la República entre marzo y abril de 2017 buscó que se derogue esta parte del Decreto Legislativo, aunque sin éxito [4].

Si bien los funcionarios públicos todavía pueden ser sancionados administrativamente por colaborar con gestores de intereses o incluso penalmente si es que los actos son más graves, los gestores de intereses como tales se encuentran más libres que antes, y sujetos sólo a un régimen de visitas, que tal como se ha dicho, no permite afirmar o negar nada desde el punto de vista legal acusatorio.

¿Está todo perdido en la guerra contra los lobbies ilegales?

Afortunadamente no todo. En noviembre del 2016, se publicó el Decreto Legislativo N° 1249 que busca prevenir, detectar y sancionar el lavado de activos. Y en dicha norma, uno de los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas o registrar sus operaciones financieras son, como era de esperarse, los gestores de intereses, según la modificación hecha al artículo 3° de la Ley N° 29038, ley de la Unidad de Inteligencia Financiera [5].

Así mismo, otra norma que pasa discretamente es el inciso b) del artículo 157° del Reglamento de la Ley de Servir [6], por el cual, el servidor público se encuentra prohibido de “Intervenir en asuntos donde sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo”; y el inciso e) del artículo 159° de la misma norma, por el cual se declara la incompatibilidad por competencia funcional directa para que un servidor, luego de su servicio, sea un gestor de intereses. Lamentablemente, en este último punto, se indica que el plazo en cuestión es de sólo un año, cuando se sabe que este tipo de gestiones de intereses puede durar por lo menos un ciclo político, es decir, 5 años.

Finalmente, no debe olvidarse que todavía está vigente el artículo 97° de la Ley N° 27444 [7], por la cual las autoridades con poder de decisión pueden abstenerse de tomarla en caso de conflictos de intereses, cuya definición es bastante amplia, pero poco conocida, ya que por ejemplo, incluye aspectos tales como la amistad o la enemistad. 


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* Máster en Fiscalidad Internacional, LLM en Tributación y postgrado en Derecho Público (CIOT, U. Leiden, Garrigues, Sciences Po). Economista y Asesor Legal (Universidad de Lima), Econometrista (U. Rotterdam, UNI, INEI). Experto en AED, Cumplimiento Legal, Planificación Tributaria y Formalización. Actualmente es Socio Administrador de EMAE, Director de APEYD, Investigador Senior en EMECEP Consultoría y Asesor Legal-Financiero de Kysh Inmobiliaria y colaborador de la revista Ethica. jm@martin-emae.com

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[1] Blume, Cecilia. “¿Abogado o Lobbista?” Diario El Comercio (21/07/2017). Obtenido de: http://elcomercio.pe/economia/abogado-lobbista-cecilia-blume-443938


[3] Diario Gestión. El Negocio de los “Lobbies” en Perú. ¿Qué cambios se vienen? Obtenido de: https://gestion.pe/tendencias/negocio-lobbies-peru-que-cambios-se-vienen-2181450

[4] Dictamen de la Comisión de Constitución sobre el Decreto Legislativo 1353. Obtenido de: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0131020170425.pdf


[6] Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. Obtenido de:  http://storage.servir.gob.pe/archivo/Aprueban_Reglamento_General_de_la_Ley_30057.pdf

[7] Ley del Procedimiento Administrativo General. Obtenido de: http://spij.minjus.gob.pe/content/publicaciones_oficiales/img/texto-unico.pdf

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